A.E.D.S.N.

La lutte contre les discriminations raciales est une exigence dans notre société fondée sur des valeurs telles que l’égalité et la fraternité. L’article 1^er de notre Constitution consacre ainsi l’égalité de tous devant la loi sans considération d’origine, de race ou de religion. L’idéal républicain  voudrait que l’on voit chaque individu comme un citoyen peu important sa couleur de peau, sa religion ou encore sa culture. Cet idéal c’est construit en opposition avec la société d’Ancien Régime divisée en classe et est sensé mettre fin aux privilèges. Au fil de notre histoire le pacte républicain a eu à composer avec l’esclavage et la colonisation qui niaient tous deux l’égalité entre les hommes selon des critères de couleur de peau ou d’origine géographique, le pire exemple en étant le Code Noir. Plus proche de nous, les tragédies qu’ont été les différents génocides du XXe siècle illustrent de manière dramatique les dérives auxquelles peuvent amener l’idée de hiérarchie entre les hommes et de classification scientifique des êtres humains.

Si de nos jours un consensus public et scientifique existe pour reconnaître qu’il n’existe qu’une seule race, la race humaine, le récent débat sur l’identité nationale n’a pas manqué de faire ressurgir sur le devant de la scène des propos racistes tenus des représentants de la nation. C’est la preuve, s’il la fallait, que bien qu’ouvertement nié, le racisme est toujours présent dans notre société. Le Conseil de l’Europe a défini le racisme comme étant la croyance qu’un motif tel que la race, la couleur, la peau, la langue, la religion, la nationalité ou l’origine nationale ou ethnique justifie le mépris envers une personne ou un groupe de personnes. La lutte contre le racisme nécessite de mettre en œuvre des politiques publiques à la fois d’éducation pour les générations futures, de promotion de la diversité mais aussi de répression. L’un des axes majeurs de la répression est la lutte contre les discriminations raciales : c'est-à-dire la lutte contre les distinctions, contre les décisions motivées par des considérations raciales. A ce stade, le juriste se heurte à une première difficulté : il n’y a pas de définition de la notion de race en Droit. On est face à un vide juridique qui va laisser la part belle aux discussions devant le juge.

Le monde du travail est un terrain particulièrement important dans cette lutte pour au moins 2 raisons :

Le travail est un facteur d’intégration important à la société : il permet à des personnes d’horizons divers de se côtoyer, d’échanger et de participer pleinement à la vie de la cité en offrant une fonction mais aussi un revenu.

Le travail assure un statut aux individus et l’accès ou non des minorités visibles à des postes de pouvoir ou à responsabilité est l’occasion de faire valoir que chacun peut accéder à ces postes et que personne ne démérite du fait de ses origines, de sa couleur de peau : c’est un vecteur de promotion de la diversité.

Malgré cette relative importance théorique, le premier constat qui frappe lorsqu’on étudie les décisions des juges, c’est leur rareté. Sur une période allant de 2006 à 2009 il n’y a eu qu’une vingtaine d’arrêt de cour d’appel qui ont traité de la question. Sur ces 20 décisions seulement 9 ont donné lieu à condamnation pour discrimination raciale. En plus d’être un contentieux rare, c’est donc un contentieux relativement incertain.

Il d’ailleurs intéressant de noter au passage que dans son rapport annuel pour l’année 2008 consacré aux discriminations la Cour de Cassation ne fait qu’évoquer la législation sur les discriminations raciales sans jamais développer plus avant : et pour cause la jurisprudence est quasiment inexistante. Paradoxalement d’après le rapport de la HALDE pour 2009 le premier critère de discrimination reste l'origine (28,5%) suivi du handicap/état de santé (18,5%), des activités syndicales (6%), de l'âge (5,5%), les convictions religieuses n'étant invoquées que dans 3% des cas. Comment expliquer ce désert juridique alors ? Une étude de l’agence des droits fondamentaux de l’Union européenne a fait ressortir que la majorité des victimes de discriminations raciales ne signalent pas les « incidents » car selon eux « cela ne changerait rien ». C’est peut être là que réside l’explication principale : le difficile accès à la Justice.

Il importe alors d’étudier le contentieux afin d’en saisir les difficultés pour mieux envisager d’éventuelles évolutions du cadre légal qui pourrait améliorer et faciliter le traitement par la justice de ces discriminations.

 

Le contentieux des discriminations raciales

 

C’est toute la question de la mise en œuvre de l’article L 1134-1 et suivant du Code du travail concernant les discriminations raciales. La démarche est connue : il convient pour la victime d’établir un fait laissant présumer l’existence d’une discrimination. Il appartiendra alors à l’auteur présumé de la discrimination raciale d’avancer des faits objectifs et matériellement vérifiable étrangers à toute discrimination qui justifient la décision litigieuse. Néanmoins il convient de se pencher sur ces deux temps concernant le cas précis des discriminations raciales afin d’en saisir les difficultés.

L’établissement d’une intention raciste :

 

Sur les 20 décisions de Cour d’appel, aucune ne se penche sur l’examen de l’existence de discriminations indirectes. Il existe un malaise évident des juges à statuer sur ces questions. Ce malaise a deux causes : l’absence de définition juridique de la race et l’impossibilité d’utiliser des statistiques ethniques pour quantifier objectivement et caractériser des différences de traitement entre des races/ethnies supposées. Devant ces difficultés, les juges et les parties n’ont d’autres choix que de caractériser l’intention discriminatoire, donc l’intention raciste. Cette présomption d’intention discriminatoire va alors pouvoir se combattre en démontrant que l’auteur de la décision n’est pas raciste.

 

La recherche d’une intention raciste :

L’enjeu du contentieux va être de démontrer l’intention raciste du défendeur. Que ce soit par le processus de la comparaison ou celui des témoignages, il va falloir prouver une discrimination directe. Cette démarche est particulièrement délicate car rares sont maintenant les individus prêts à se déclarer ouvertement racistes, ou ayant des pratiques discriminatoires sur ce fondement. De plus cela ne permet pas de lutter contre les formes larvées de racisme ni contre les discriminations indirectes.

C’est ce qui ressort des arrêts des différentes cours d’appel où le recours aux témoignages et aux pétitions sont des éléments de preuve particulièrement efficaces et mêmes essentiels. Ainsi dans un arrêt de la CA de Versailles du 2 avril 2008 il était question de plusieurs salariés d’une usine Renault qui se plaignaient d’avoir subi des discriminations raciales. Plutôt qu’apprécier de manière globale si Renault avait une gestion des effectifs basée sur des critères raciaux ou ethniques, les juges vont rechercher au cas par cas si chaque salarié pris individuellement arrive à avancer des témoignages qui laissent apparaître qu’ils ont subi des brimades ou des humiliations racistes à titre individuel. Cette décision se comprend car l’action a été portée devant un CPH qui ne juge que des relations individuelles de travail. Néanmoins on peut douter de sa pertinence dans la mesure où cela revient à indemniser certains salariés et pas d’autres alors qu’ils étaient tous dans le même environnement de travail : l’usine. Il est peu probable que seuls certains salariés aient été affectés par les comportements racistes de leurs collègues ou de leurs supérieurs, même s’ils n’étaient pas en contact direct avec ceux-ci.

Le malaise face au flou juridique :

Cette absence de définition va poser problème dans la mesure où si on ne sait pas quoi vérifier, il va être particulièrement hasardeux de qualifier une discrimination raciale. Cela se voit dans un premier temps par la variété des éléments que les juges et les parties vont avancer pour tenter d’établir une discrimination raciale: prise en compte de la nationalité, de la couleur de peau, de l’origine géographique, du nom ou même de la religion. La diversité des éléments avancés n’aide pas à clarifier le débat. Mais il permet aussi d’établir de manière « libre » une telle discrimination en ayant recours à des critères aussi variés.

Cependant ce flou donne lieu à des décisions étranges de la part des juges. Ainsi dans un arrêt de la cour d’appel de Toulouse du 11 janvier 2008 un salarié se plaint de n’avoir pas eu une évolution de carrière comparable à d’autres cadres de l’entreprise sur une période d’une quinzaine d’année. Il établit bien qu’il a été traité de manière défavorable alors que ses évaluations étaient comparables aux autres salariés. L’entreprise n’avance pas d’explication convaincante pour justifier ce traitement différencié. Mais le salarié étant dans l’impossibilité de prouver que cette différence résulte de ses origines, les juges vont conclure à la mauvaise exécution du contrat de travail et condamner l’employeur au chef de l’article 1134 du code civil, sans s’intéresser au motif de la différence opérée entre les salariés. La seule différence ne suffit pas à établir la discrimination raciale. Dans le même temps rien ne vient éclairer sur les raisons de cette mauvaise exécution du contrat.

Dans une décision de la CA de Versailles du 23 mars 2007 la situation est la même : un cadre d’origine malienne chez Renault a eu une évolution de carrière bien moins favorable que les autres de niveau équivalent. Malgré une différence de salaire significative les juges vont retenir que les origines du plaignant ne suffisent pas à établir la discrimination et vont ordonner une expertise. Il est intéressant de noter que dans l’ordonnance d’expertise la CA ne réclame que l’établissement de courbes d’évolution des salaires, éléments déjà avancés par le salarié mais jugés insuffisants. La CA ne demande pas d’éléments concernant l’origine des différents cadres, leur couleur de peau, leur nationalité etc, mais une demande générale à l’expert de faire les recherches permettant de statuer sur les demandes et la liste des noms de tous les cadres. C’est comme si les juges eux-mêmes ne savaient pas quels éléments peuvent prouver une discrimination raciale.

On le constate qu’il y a un vrai malaise des juges à qualifier des faits de discrimination raciale, l’absence de catégorie juridique oblige la mise en œuvre de bricolages juridiques plus ou moins convaincants qui garantissent très peu l’effectivité de la lutte contre les discriminations raciales. La preuve de l’intention raciste est une charge particulièrement lourde pour la victime car de telles discriminations ne sont souvent qu’orales. Et même si la victime arrive à établir une présomption, le défendeur a toujours l’opportunité de justifier sa décision.

 

Les justifications de la décision:

Après avoir établi le fait laissant présumer l’existence d’une discrimination, le défendeur à la possibilité de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Il convient dans un premier temps d’examiner la portée des mots « étrangers à toute discrimination », à savoir que faire si plusieurs éléments discriminatoires et objectifs cohabitent. Dans un second temps nous nous pencherons sur les justifications retenues par les juges en nous penchant sur deux types de contentieux un peu différent : le cas où l’employeur sanctionne un comportement raciste de ses subordonnés et ensuite le cas plus classique du salarié victime de discriminations raciales de la part de son employeur.

La discrimination corrompt tout :

Le défendeur a l’opportunité de justifier de la différence de traitement en avançant des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. La rédaction du texte laisse supposer que si deux raisons ont motivé la décision, l’une étant objective, l’autre étant discriminatoire il ne faudrait retenir que la raison discriminatoire pour annuler une telle décision. C’est la solution qui est suivie par les juges du fond dans l’arrêt de la CA de Versailles du 20 mai 2009. En l’espèce la discrimination raciale n’a pas été retenue par les juges. Mais la lettre de licenciement mentionne que le salarié s’est plaint de discriminations raciales, ce qui aurait remis en cause ses relations avec la société. Par conséquent l’employeur fondait en partie son licenciement sur la plainte du salarié de discriminations raciales. Les juges vont se saisir de ce motif pour annuler le licenciement : pour eux c’est  violé l’article 1132-3 du code du travail. Cet article interdit à l’employeur de sanctionner un salarié pour avoir témoigné ou relaté des faits constitutifs d’une discrimination. Les juges étendent donc l’application de cet article aux faits non-constitutifs d’une discrimination. Cette décision sévère est à saluer car elle assure aux salariés une réelle protection et devrait encourager à parler des discriminations sans craindre de sanctions quand bien même elles n’existeraient pas.

Ne retenir que le critère discriminatoire quand il existe plusieurs motifs d’une décision est pertinent, surtout en Droit du Travail. En effet une relation de travail peut durer sur plusieurs années et il n’est pas rare d’avoir des choses à reprocher à un salarié si l’on cherche un peu. La seule façon pour que ces motifs objectifs ne rendent pas inefficace la condamnation pour discrimination est de retenir qu’en quelque sorte la discrimination corrompt tout.

Exigence de cohérence de l’employeur :

On est dans le cas ici où un employeur prétend sanctionner un comportement raciste : il prend une mesure suite à des faits qu’il a constatés ou qu’on lui a rapportés. Dans un arrêt de la CA de Paris du 26 avril 2006 il s’agissait d’un videur mis à pied suite à son refus de laisser entrer 3 hommes noirs. Ces hommes se sont révélés être des policiers effectuant une opération de testing, ils ont déposé une main courante. Le salarié contestait sa mise à pied en invoquant notamment que son refus de les laisser entrer résultait simplement de son application des consignes de son employeur : ne pas laisser entrer des hommes seuls et privilégier la mixité sexuelle.

Dans un autre arrêt de la CA de Versailles du 12 juin 2008, il s’agissait d’une cadre chargée du recrutement. Lors d’une réorganisation elle est licenciée au motif qu’elle aurait des pratiques racistes et sexistes lors du recrutement. La salariée va se défendre en avançant que son licenciement résulte surtout du fait qu’il y avait 3 postes avant la réorganisation et qu’il n’y en a plus que 2 après. Elle souligne aussi qu’elle n’a jamais eu aucune remarque sur ses pratiques. La CA va donner raison à la salariée en insistant sur le fait que la salariée n’a jamais reçu le moindre avertissement ou la moindre remarque sur ses méthodes de recrutement. L’employeur ne peut pas se saisir de ce prétexte pour se séparer à moindre frais de sa salariée alors qu’il ne lui a jamais rien reproché.

Il y a donc une réelle exigence de cohérence de la part des juges : l’employeur peut et même doit sanctionner les comportements racistes de ses subordonnés. Cependant cette sanction ne doit pas résulter d’un certain opportunisme. L’employeur ne peut pas non plus reprocher au salarié d’avoir appliqué ses directives même si celles-ci s’avèrent discriminatoires.

 

Des justifications convaincantes ?

Les juges sont assez sévères envers l’employeur quand il sanctionne un comportement raciste. Qu’en-est-il lorsque c’est le salarié qui se plaint de subir des discriminations raciales ?

On peut déjà soulever l’importance que semblent donner les juges aux témoignages et pétitions signées par les salariés en faveur de leur employeur. De même la présence dans les effectifs de salariés de couleurs, ou ayant des noms qui laissent penser qu’ils appartiennent à une ethnie « visible », suffit souvent à justifier que l’employeur n’a pas pris de décision discriminante comme dans l’arrêt de la CA de Paris du 25 novembre 2008.

Les juges sont indifférents à la répartition « ethnique » dans l’entreprise. Dans un arrêt une salariée qui se plaignait de discrimination à l’embauche faisait valoir qu’il y avait certes des noirs dans l’entreprise mais seulement en tant qu’ouvriers ou employés, elle voulait un poste de technicienne. En l’espèce la salariée avait en effet passé un test pour évaluer son aptitude (malgré le fait qu’elle était en CDD auparavant). Le test purge de tout soupçon la procédure de recrutement quand bien même la plaignante avance que lors de son entrée pour l’entretien, son interlocutrice a eu une réaction éloquente.

Cela soulève la question du contrôle des procédures de recrutement. Il semble aisé de « coller » un candidat selon qu’on veut ou non de lui dans l’entreprise ou au contraire faciliter l’accès à l’emploi en posant des questions/tests faciles.

Enfin il y a parfois des contrôles légers de la part des juges. Ainsi un chauffeur de bus a été licencié suite à une altercation avec un vigile. Il se plaignait en effet du fait de ne se voir affecté que des vieux bus. Il a en effet constaté que les chauffeurs noirs conduisaient toujours des bus « pourris ». L’employeur va avancer le fait que les bus sont affectés en fonction des lignes et non de la race des chauffeurs. Les juges vont se contenter de cette explication sans s’intéresser aux critères d’affectation des chauffeurs sur les lignes.

Le contentieux des discriminations raciales est largement resté un contentieux de la preuve de l’intention raciste. Que ce soit dans l’établissement de faits ou les justifications, l’objet de la preuve revient toujours à déterminer si le défendeur a eu ou non une intention raciste, et de manière plus large s’il est raciste ou pas. Cela se voit notamment dans l’importance dans ce contentieux des attestations, témoignages et pétitions visant à se justifier. Par ailleurs on ne peut espérer d’harmonisation en la matière dans la mesure où la Cour de cassation ne contrôle pas les faits. Il y a le risque de l’arbitraire des juges et de la survivance des préjugés communs à toute la société. C’est pourquoi certains suggèrent le recours aux statistiques ethniques afin de rendre visibles des situations connues de tous mais extrêmement délicates à étayer.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Des évolutions souhaitables ?

Le débat concernant le recours aux statistiques ethniques est lourd d’une histoire tragique. De telles données renvoient immédiatement aux pages les plus sombres de notre histoire. L’ancêtre d’Interpol, la Commission internationale de police criminelle, basée à Vienne, recueillait ce genre de données. Quand l’Autriche a été annexée par l’Allemagne nazie, ces données ont immédiatement été utilisées par la gestapo dans leurs traques. Cette catégorisation renvoie évidemment de la même manière à l’étoile jaune des juifs en France.

Néanmoins les statistiques ethniques sont maintenant réclamées essentiellement par des associations défendant les populations discriminées, tel le CRAN. Selon eux cela permettrait de factualiser les discriminations raciales ce qui aurait 2 vertus :

Prendre conscience de ces discriminations réputées ancrées dans nos habitudes, notre inconscient collectif.

Faciliter les actions en justice car les victimes auraient alors des outils objectifs à leur disposition.

Mais l’avenir des statistiques ethniques semble largement compromis par la décision du Conseil Constitutionnel du 15 novembre 2007.

Les statistiques ethniques : un outil au service de la lutte contre les discriminations ethno-raciales ?

1/ Des statistiques ethniques pour quoi faire ?

Joan Stavo-Debauge déplore qu’il n’y ait pas en France d’outils permettant de mesurer les noirs en France. Cela débouche sur une incapacité à factualiser les méfaits dont sont victimes certaines catégories de population. Cela empêche de mettre en œuvre les politiques publiques anti-discriminatoires. L’identité noire est absente des sciences sociales. On saisit le phénomène d’immigrés, sans-papiers, de domiens, des étudiants africains, mais pas de groupe « noirs ».

Il milite pour un rassemblement autour du racisme dont font l’objet ces populations lié à leur couleur de peau plus qu’à leur origine. Ces communautés sont liées selon lui par un même tort enduré. Cela s’oppose au mythe de l’égalité du pacte républicain qui empêcherait de prendre en compte les différences internes à la communauté nationale.

Pour factualiser les discriminations raciales il est nécessaire de mettre en place un dispositif de catégories ad hoc. Il s’agit de permettre de prendre en compte et composer avec des différences existantes. Les statistiques permettraient d’établir comme un fait qu’il existe des différences ethniques. Cela permettrait aux personnes d’ajuster leur comportement en prenant conscience des discriminations qu’ils font subir. Mais cela donnerait également aux plaignants les outils nécessaires pour faire reconnaître leur préjudice.

Des objections existent en ce que constituer des catégories ethniques reviendrait à donner un fondement juridique aux discriminations raciales et catégoriserait les personnes. C’est la crainte que cela graverait dans le marbre les catégories ethniques et n’encouragent les personnes à penser la société en fonction de critères ethniques, stigmatisant ainsi ceux qui font l’objet de traitements défavorables.

2/ catégorisation et stigmatisation ?

Le but assigné à la catégorisation justifierait ainsi que l’on recourt à de telles catégories. La fin justifie les moyens, c’est la philosophie de ceux qui soutiennent le recours aux statistiques de la diversité ou ethniques car les catégorisations opérées « … ne devraient pas être considérées comme des signes d’humiliation mais plutôt comme des signes de prérogatives […]. Le simple fait de singulariser un groupe ou un individu est humiliant seulement si l’intention est de tenir des personnes à distance et de les supprimer [comme dans le cas de l’étoile jaune]. Les marques de parking pour les handicapés ne sont pas indésirables dans la mesure où elles se proposent d’atteindre le résultat contraire ».

Il faut aussi relever que l’invisibilité est une humiliation encore plus grande que la catégorisation : conformément au credo républicain ils sont soumis aux devoirs mais sont confrontés à des barrières insurmontables du fait qu’on ne prenne pas en compte leur spécificité. Réaliser une égalité entre tous les citoyens supposerait donc que les noirs et les autres minorités exposées au tort racial comptent et soient comptées, bref qu’elles disposent d’une figuration à leur convenance et reçoivent une attention.

On peut tout de fois émettre des réserves, notamment en ce qu’une technique juridique est toujours réversible. Et la première étape avant même de récolter des données, serait d’avoir une définition juridique de la race et de l’ethnie et un encadrement afin d’éviter toute dérive douteuse voire franchement malveillante.

La prohibition constitutionnelle de recourir aux statistiques ethniques

Dans sa décision du 15 novembre 2007 le Conseil Constitutionnel a été saisie de cette question des statistiques ethniques. La loi, plus connue sous le nom de la loi Hortefeux, était relative à l’immigration. Le Conseil a conclu à l’incompatibilité de telles statistiques avec l’article 1 de notre Constitution assurant l’égalité de tous devant la loi quelque soit son origine, sa race ou sa religion.

La décision du 15 novembre 2007

Le Conseil Constitutionnel va censurer l’article de la loi car il s’agit selon lui d’un cavalier législatif. En effet la disposition litigieuse avait une portée générale qui n’était pas seulement relative à l’immigration. Néanmoins le Conseil se saisit de l’opportunité pour préciser sa position sur la question : « Considérant que, si les traitements nécessaires à la conduite d'études sur la mesure de la diversité des origines des personnes, de la discrimination et de l'intégration peuvent porter sur des données objectives, ils ne sauraient, sans méconnaître le principe énoncé par l'article 1er de la Constitution, reposer sur l'origine ethnique ou la race ».

Le Conseil interdit expressément la collecte de données objectives relatives à l’ethnie ou à la race. A contrario la décision n’interdit pas la collecte d’informations objectives autres, telles que l’origine géographique, la nationalité. Néanmoins le recueil de ces infos a un intérêt limité pour ceux qu’on nomme parfois les immigrés de 2^nde ou 3^e génération : ils sont nés en France, ont la nationalité française et pourtant subissent le racisme et des discriminations. Il est donc clair que ces éléments, s’ils peuvent apporter des débuts de réponse, ne répondent pas aux attentes légitimes de ces individus en matière de lutte contre les discriminations.

Une interdiction à nuancer

Selon certains commentateurs l’interdiction de collecte de données ne vaut que pour les données objectives, qu’il faut distinguer des données subjectives. Il s’agit par exemple du ressenti d’appartenance. Est donc conforme à la Constitution une étude qui porterait sur la manière dont les gens se perçoivent : « vous sentez-vous noir ? » « en tant que tel ressentez vous au quotidien un traitement défavorable du fait de votre couleur, vos origines par rapport à d’autres individus ? ».

L’auto-détermination est donc possible, sur le modèle américain. Cette ouverture devrait permettre le développement d’enquêtes qui permettraient de factualiser plus facilement des discriminations. Néanmoins l’intérêt en est limité en ce qu’elles reposent sur la manière dont les gens se perçoivent et surtout sur la manière dont les gens déclarent se percevoir. Quand on sait que la majorité des victimes d’actes discriminatoires déclarent que le signalement de tels actes ne changerait rien, et que 82% d’entre eux ignorent les procédures à suivre (selon enquête de l’agence des droits fondamentaux de l’Union européenne (FRA) on peut douter de l’intérêt de telles mesures. D’autant que de telles enquêtes devraient être menées par des autorités indépendantes comme la HALDE, ou de manière anonyme : on imagine mal un salarié déclaré ouvertement à son employeur qu’il se sent victime de discriminations. Qui plus est elles ne pourraient avoir lieu que dans un nombre limité d’entreprises : soit qui font l’objet de procédures judiciaires, soit dans de grosses entreprises soucieuses de leur image. Ce serait néanmoins un premier pas vers une lutte facilitée contre les discriminations. Le ressenti partagé pourrait permettre d’établir à tout le moins une présomption.

Il faut aussi signaler qu’en Nouvelle-Calédonie, compte tenu de la particularité de la situation là-bas, le recours aux statistiques ethniques est légal à condition qu’elles soient autorisées par décret en Conseil d’Etat.

 

La Seconde Guerre mondiale a conduit à une prise de conscience de l’importance de protéger les droits de l’homme au plus haut niveau. Cela s’est traduit par l’adoption de textes importants, tels que la Convention Européenne des Droits de l’Homme, la Charte des Nations-Unies et par l’adoption en France du préambule de la Constitution de 1946 qui va recevoir valeur juridique par le Conseil Constitutionnel en 1971.

Ce processus de constitutionnalisation et d’internationnalisation du droit et cette promotion des droits de l’homme a bien entendu joué un rôle majeur dans l’apparition de la notion de droits fondamentaux en raison des droits qui ont été proclamés. Rôle qui a été rendu possible par l’efficacité juridique directe qui été conférée à ces sources.

Mais droits de l’homme et droits fondamentaux ne se confondent pas, certains avancent même l’idée que les droits fondamentaux seraient le fruit d’une sélection au sein  des droits de l’homme...

De même, droits fondamentaux et droits constitutionnels ou règles de source internationale s’ils peuvent se rejoindre, ne sauraient se confondre.

 

Pourquoi parler de « droit fondamental » ? Derrière cette appellation se trouve l’idée de droits et libertés essentiels à la protection de dignité humaine, à la défense de celle-ci. Ainsi la notion de droit fondamental renvoit-elle d’abord à l’idée d’un jugement de valeur. Qualifier ces droits de fondamentaux a pour but de leur voir recevoir une protection particulière. En effet, les droits fondamentaux, s’ils sont souvent issus des principes à valeur constitutionnelle ou de conventions internationales, peuvent aussi avoir d’autres sources. Ainsi parler de « droit fondamental » permet d’élever ces droits à un niveau hiérarchique important de sorte à ce qu’ils puissent prévaloir en cas de conflits avec d’autres normes. Il s’agit, selon l’expression de Madame Champeil-Desplats d’un « méta-argument ».

 

La notion de droit fondamental vient d’Allemagne. Elle est absente de la Constitution. C’est la référence par le Conseil Constitutionnel, dans sa décision du 22 janvier 1990, « aux libertés et droits fondamentaux de valeur constitutionnelle reconnus à tous ceux qui résident sur le territoire de la République » qui inscrit dans le droit positif français la notion de droits fondamentaux. Le silence de la Constitution sur la notion de droits fondamentaux laisse ainsi un pouvoir d’identification des droits et libertés qui vont être considérés de fondamentaux aux juges et au législateur.

 

Cet essor a aussi touché le droit du travail. L’introduction de droits fondamentaux en droit du travail n’est pas sans susciter quelques contestations : d’une part, la notion de droit fondamental s’attache à la personne elle-même : cette référence à l’individu ne vient-elle pas marquer une certaine distance avec la collectivité de travail ? Si tel est le cas, la promotion des droits fondamentaux en droit du travail ne serait pas véritablement le signe d’un progrès.

D’autre part, cette référence aux droits fondamentaux de la personne est-elle possible dans un rapport de subordination ? L’invocation des droits fondamentaux, loin de constituer un rempart face au pouvoir de l’employeur, ne serait-elle pas illusoire ? De telles craintes ne sont pas fondées, les droits fondamentaux ont bien toute leur place en droit du travail, celui-ci serait même selon les mots de Mr Verdier, « un terrain de prédilection pour la recherche d’une protection vigilante des droits fondamentaux. ».

Les droits fondamentaux et le droit du travail doivent donc aller de pair. Pour autant cette relation est loin d’être évidente.

Nous allons voir dans une première partie de quelle manière la problématique des droits fondamentaux a pris place en droit du travail, pour apprécier ensuite les moyens mis en œuvre pour assurer la protection des ces droits.

 

­I-Appréhension des droits fondamentaux par le droit du travail : une avancée significative

 

A. Emergence des droits fondamentaux dans les relations de  travail

 

1. Sens et réalisation de l’apparition des droits fondamentaux en droit du travail

 

Si la notion de droits fondamentaux n’a été consacrée en tant que telle qu’en 1990 par le Conseil Constitutionnel, l’arrêt Corona du Conseil d’Etat 1^er février 1980 avait déjà posé la question du respect dans les rapports de travail des droits fondamentaux de la personne. Sans évoquer directement les droits fondamentaux de la personne, cet arrêt parlait de « droits de la personne ».

Pour Madame Meyrat, cet arrêt vient révolutionner le droit du travail en ce qu’il introduit pour la première fois la personne dans les rapports de travail.

Cette introduction des droits fondamentaux est consacrée deux ans plus tard dans la loi du 4 août 1982 relative au règlement intérieur.

Article L1321-3( ex : L122-35) : « Le règlement intérieur ne peut contenir : ( ...)

2° Des dispositions apportant aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché « 

 

Mais c’est véritablement la loi du 31 décembre 1992 instituant l’article L.1121-1 (ex :L.120-2) qui marque l’inscription dans le Code du Travail de la nécessité de respecter les droits fondamentaux. Ceux-ci ont désormais vocation à régir l’ensemble des relations de travail, comme en témoigne la rédaction de l’article et sa place dans le Code du Travail.

L.1121-1 : « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché».

Un arrêt récent de la cour de cassation mérite d’attirer notre attention : celui de la chambre sociale du 28 mai 2003, dit arrêt Bermuda. En effet cet arrêt vient opérer une distinction entre les droits et libertés auxquels fait référence l’article L1221-1 en considérant que certains d’entre eux ne renvoient pas à des droits et libertés fondamentaux. Ainsi la liberté de se vêtir, longtemps considérée comme un droit fondamental ne serait en fait qu’un simple droit.

Cette consacration du respect des droits fondamentaux par le Code du Travail, ne fait pas pour autant obstacle à l’invocation d’autres sources législatives telles que l’article 9 du Code Civil, ou des sources constitutionnelles, tel le préambule de 1946 ou internationales, telle la CEDH par le juge à l’occasion d’un conflit mettant en jeu des droits fondamentaux.

Les juges se servent de cette diversité de sources pour assurer l’effectivité des droits fondamentaux dans les relations de travail.

 

2. Les droits fondamentaux qui ont été reconnus

 

Il existe deux types de droits fondamentaux en droit du travail : ceux qui sont propres à celui-ci, c’est-à-dire ceux qui ont été institués pour les relations de travail, tels que le droit de grève, la liberté syndicale, le droit à la négociation collective, le droit de retrait... Et ceux qui sont des droits et des libertés garantis à tous citoyens indépendamment de l’existence d’une relation de travail, il s’agit des droits fondamentaux de droit commun qui vont devoir être pris en compte dans les relations de travail.

 

La reconnaissance de l’interférence des droits fondamentaux de droit commun en droit du travail a conduit à reconnaître aux salariés plusieurs droits fondamentaux susceptibles d’être regroupés dans deux catégories : ceux qui sont reconnus aux salariés dans leur vie privée et qui ne doivent pas par conséquent influer sur leurs relations de travail et ceux qui sont reconnus aux salariés dans leur vie professionnelle.

 

Les juges ont eu pour souci de garantir une véritable autonomie au salarié dans la gestion de sa vie personnelle.

Ainsi a tout d’abord été reconnue par la cour de cassation en 1988 dans son arrêt Clavaud une liberté d’expression au travailleur en dehors de l’entreprise.

Liberté d’expression dont il jouit aussi clairement à l’intérieur de l’entreprise depuis l’arrêt de la cour de cassation du 14 décembre 1999.

 

Est significatif de la place faite aux droits fondamentaux, l’importance attachée par les juges au respect de la vie privée du salarié.

Sans être exhaustif, nous allons citer quelques exemples des restrictions imposées à l’employeur au nom du respect de la vie privée du salarié. Ainsi la jurisprudence a interdit à un employeur d’imposer à son salarié de travailler à domicile (soc 2 octobre 2001). L’employeur ne peut pas non plus prendre en compte les mœurs de son salarié ( arrêt Painsecq, Soc 17 avril 1991). L’employeur ne saurait non plus imposer à son salarié la marque de son véhicule (soc 22 janvier 1992).

Si la protection des droits fondamentaux conduit à reconnaître des sphères d’autonomie importante aux salariés, celles-ci ne sont toutefois pas insusceptibles d’être réduite comme en témoigne l’arrêt Painsecq. En effet en admettant que les mœurs d’un salarié peuvent être opposées par l’employeur comme motif de licenciement si ceux-ci constituent un trouble caractérisé au sein de l’entreprise, l’arrêt semble marquer la possibilité que les comportements d’un salarié dans sa vie privée puissent être un motif de licenciement. Ainsi, la cour de cassation a-t-elle admis dans son arrêt du 14 novembre 2000 que la situation conjugale d’une salariée puisse constituer un trouble objectif justifiant un licenciement.

 

La reconnaissance des droits fondamentaux en droit du travail a aussi conduit à reconnaître des sphères d’autonomie aux salariés au sein même de l’entreprise, lieu pourtant considéré jusque là comme le lieu même de la subordination du salarié.

Au nom du respect de la vie privée et du secret des correspondances garantis par l’article 8 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, les juges ont eu pour souci de cantonner la relation de subordination à son strict nécessaire. Cela a conduit la cour de cassation a substituer la distinction vie personnelle/vie professionnelle à celle de vie privée/vie professionnelle. Alors que l’idée de vie privée s’opposait à celle de vie publique, celle de vie personnelle exige de distinguer ce qui au sein d’une relation de travail relève véritablement de la vie professionnelle.

Ainsi, des messages émis depuis un ordinateur professionnel et pendant la journée de travail peuvent néanmoins être qualifiés de personnel ( : Arrêt Nikon, soc 2 oct 2001) , encore faudra-t-il qu’il soit clairement qualifiés de personnel pour que l’employeur puisse se voir opposer l’interdiction de les ouvrir ( : Soc 18 octobre 2006).

Cette nouvelle distinction vie personnelle/vie professionnelle a aussi eu pour conséquence de soumettre des actes commis en dehors du lieu de travail au pouvoir de l’employeur. Ainsi, la cour de cassation dans son arrêt du 2 décembre 2003 a-t-elle estimée que le fait pour un salarié, qui avait pour fonction de conduire des véhicules, de se voir retirer son permis de contruire est un fait se rattachant à sa vie professionnelle.

De même est clairement posée l’interdiction d’opérer des discriminations entre salariés et l’obligation de respecter la dignité de la personne. ( Soc 25 février 2003),

 

Le souci des juges d’assurer le respect des droits de la défense a conduit les juges à légitimer la soustraction de document professionnel par le salarié à son employeur ( : Soc 30 juin 2004)

 

D’autres droits fondamentaux ont été reconnus au salarié dans le cadre de sa relation de travail qui eux devront être aménagés afin de ne pas faire obstacle non plus au pouvoir de l’employeur

Figure parmi eux principalement : le libre exercice d’une activité professionnelle ( : Soc 10 juillet 2002). Le principe de l’égalité de traitement entre salarié faites à l’employeur,  le droit de mener une vie familiale normale, le droit à l’emploi, le respect des convictions religieuses et le respect du domicile...Cette liste ne saurait bien entendu être exhaustive et ce pour une raison : la formulation ouverte de l’article L1221-1 invite les juges à découvrir de nouveaux droits fondamentaux.

Si pendant longtemps on a considéré que les relations de travail excluaient la reconnaissance de droits fondamentaux à la personne au travail, cette reconnaissance ne fait aujourd’hui plus de doute.

Cette reconnaissance de droits fondamentaux a naturellement eu des répercussions sur les pouvoirs de l’employeur.

 

B. Les conséquences de la consécration des droits fondamentaux sur les   pouvoirs de l’employeur.

1. Légitimation des pouvoirs de l’employeur

 

La possibilité reconnue aux droits fondamentaux de pouvoir être invoqués dans les relations de travail s’est accompagnée de la reconnaissance faite à l’employeur de pouvoir y apporter des restrictions. L’introduction des droits fondamentaux en droit du travail est donc allée de pair avec l’acceptation d’un certain pouvoir de l’employeur sur ceux-ci.

Afin de pouvoir assurer la conciliation entre les pouvoirs de l’employeurs et les droits et libertés des salariés, il faut passer par un préalable : définir quels sont les pouvoirs de l’employeur. Reconnaître ainsi les pouvoirs de l’employeur conduit inéxorablement à leur conférer une certaine légitimité. Par exemple, concernant la liberté d’expression, il a été admis que l’employeur pouvait y porter atteinte si la restriction répondait à la double exigence de justification et de proportionnalité. Est dès lors reconnu clairement un droit de l’employeur a porter atteinte à ce droit. Ainsi, à condition d’être justifiés et proportionnés, les pouvoirs de l’employeur seraient autorisés.

Si la conciliation était inévitable dans un rapport marqué par deux intérêts disctincts, celle-ci a emprunté des voies parfois troublante, laissant entrevoir la création de nouveaux droits au profit de l’employeur : ainsi Mr Verdier, reprenant l’argumentation de Mr Mouly s’étonne de ce que la cour de cassation dans son arrêt du 12 juillet 2005 a admis qu’une clause d’indivisibilité était licite si celle-ci répondait aux conditions de l’article L1221-1, alors même qu’une telle clause avait toujours été condamnée.

cass 12 juillet 2005 : « Attendu cependant, d'abord, qu'un salarié ne peut, par avance, renoncer à se prévaloir des règles du licenciement ; que si les contrats de travail de deux salariés contiennent une clause d'indivisibilité, il appartient au juge d'apprécier si cette clause était justifiée par la nature du travail à accomplir et proportionnée au but poursuivi et si la poursuite du second contrat de travail était rendue impossible par la rupture du premier »

 

Ces pouvoirs de l’employeurs paraissent d’autant plus surprenant qu’ils sont légitimés au moment même où certains droits sont élévés à la qualité de droits fondamentaux : on est ainsi dans une logique où on reconnaît un droit fondamental pour simultanément nier ce caractère fondamental.

Mais pour Mme Meyrat cette promotion des droits fondamentaux dans les années 1980 est à mettre en parallèle avec la naissance des accords dérogatoires, ainsi : « l’invocation des droits fondamentaux vise moins l’obtention ou la consécration de droits sociaux nouveaux au profit des travailleurs que la garantie du respect de la personne au travail face aux pratiques de flexibilisation des conditions d’emploi de la main d’œuvre ».

La reconnaissance des droits fondamentaux vient ainsi non seulement légitimer les pouvoirs de l’employeur mais aussi les étendre.

 

 

 

 

 

 

 

2. reconnaissance de droits fondamentaux de l’entreprise

 

Mais plus troublant est la reconnaissance de droits fondamentaux propres à l’entreprise. Et ce pour deux raisons. D’une part, parce que cela détache la notion de droit fondamental de l’idée de personne. Le titulaire d’un droit fondamental n’est plus nécessairement un homme. Dès lors, la notion de droit fondamental ne doit plus être rattachée à l’idée de protection de la dignité humaine mais uniquement à la protection d’intérêts considérés comme particulièrement importants.

D’autre part, parce que si l’introduction des droits fondamentaux a conduit à un renforcement des pouvoirs de l’employeurs, ceux-ci restent néanmoins soumis aux principes de justification et de proportionnalité. Mais, les droits fondamentaux de la personne restent donc premiers. Au contraire, avec la reconnaissance de droits fondamentaux propres à l’entreprise, la conciliation entre deux droits fondamentaux ne s’opérera pas autour d’un critère de rationnalité, mais autour de concessions réciproques puisque la confrontation n’aura plus lieu entre un pouvoir et un droit fondamental mais entre deux droits considérés identiques. Cette logique procède d’une logique que décrit Mr dockes, celle qui consiste de plus en plus aujourd’hui à croire que les relations de travail sont de simples relations contractuelles entre égaux.

 

Cette fondamentalisation de l’entreprise n’est pas une hypothèse d’école même si leur invocation est encore résiduelle. Quatre droits fondamentaux à l’entreprise ont été reconnus: le droit de propriété, la liberté d’entreprendre, le principe général de liberté et la responsabilité du chef d’entreprise. La fondamentalisation des pouvoirs de l’employeur nous impose donc de voir comment s’opère la conciliation entre droits fondamentaux et droits de la personne. L’étude de la conciliation entre droits fondamentaux et pouvoirs de l’employeur étant réservée à une seconde partie. La liberté d’entreprendre a ainsi pu être invoquée par le conseil constitutionnel dans son arrêt du 13 janvier 2005 afin de limiter le droit au reclassement, elle a aussi été invoquée par la cour de cassation dans son arrêt du 13 juillet 2004 afin d’exclure du calcul du temps de travail effectif le temps de trajet des vestiaires à la pointeuse.

 

Au niveau européen, d’autres droits fondamentaux ont été reconnus à l’employeur telles que la liberté d’établissement et la libre prestation de service. Cette reconnaissance au niveau européen n’est pas sans susciter de vives inquiétudes au regard de la surprenante conciliation, si conciliation il y a,  qui a été faite par la Cour de Justice des Communautés Européennes entre le droit à la négociation collective et la liberté d’établissement dans son désormais célèbre arrêt Viking ( : CJCE, 11 décembre 2007). La conciliation ainsi faite s’explique comme l’explique Mr Dockes par la très grande difficulté pour le droit du travail de faire accepter à une cour « convaincue des vertus d’un libéralisme échevelé » que les restrictions qu’il impose aux libertés fondamentales de l’employeur sont proportionnées et justifiées. Le sort ainsi fait au niveau européen à un droit fondamental des travailleurs impose la plus grande prudence afin de ne pas voir des droits fondamentaux utilisés pour en bafouer d’autres.

 

Il faut noter que les juges ont utilisé un procédé efficace pour faire primer les droits fondamentaux de l’entreprise en cas de conflit avec des droits fondamentaux du salarié. C’est celui de l’exigence d’absence de dénaturation. Le conseil constitutionnel veille en effet à ce que l’exigence de proportionnalité n’aboutisse pas à dénaturer le droit en cause. Il s’agit de faire en sorte que la protection d’une liberté n’ait pas pour  conséquence d’en bafouer une autre. Mais ce mécanisme de la dénaturation a surtout été  utilisé pour protéger les droits de l’entreprise et non ceux des personnes.

 

La reconnaissance de droits fondamentaux à l’entreprise pose une dernière question : à force de reconnaître des droits fondamentaux, cela ne concourre-t-il pas à leur banalisation ?

 

En dehors de ce cas spécifique où droits fondamentaux des salariés et droits fondamentaux  de l’entreprise peuvent entrer en conflit, les droits fondamentaux reconnus à la personne du salarié doivent le plus souvent être confrontés avec les pouvoirs de l’employeur. En effet, malgré leur caractère fondamental, ces droits doivent être concilier avec les pouvoirs de l’employeur. De la bonne réalisation de cette conciliation dépend l’effectivité de la protection des droits fondamentaux en droit du travail, celle-ci doit donc être encadrée et sanctionnée.

 

II- La protection des droits fondamentaux en droit du travail

            A. La conciliation : marque de la volonté de limiter et d’encadrer les atteintes aux droits fondamentaux

1. La nécessité d’une telle conciliation

 

Comme on l’a vu dans une première partie, certains droits fondamentaux ont vocation à reconnaître des sphères d’autonomie au profit du salarié qui excluent toute intervention de l’employeur. Mais ce n’est pas le cas de tous les droits fondamentaux, dès lors ceux-ci doivent être conciliés avec les pouvoirs de l’employeur.

Parce que les droits fondamentaux ont vocation à protéger des droits et libertés inhérents à la personne humaine, ils sont dans la plupart des cas énoncés dans des termes généraux de façon à englober la diversité humaine. Ceci rend leur contours relativement flous et leur confrontation avec d’autres droits inévitables. En effet, une chose est de reconnaître, en droit du travail, des droits fondamentaux à la personne, une autre est de les faire primer sur les droits de l’employeur. Il va donc falloir concilier les droits fondamentaux et les pouvoirs de l’employeur.

La fondamentalité ne saurait faire obstacle à la conciliation.

Cette conciliation particulièrement sensible en droit du travail est dû à l’antagonisme originel d’intérêts entre employeur et salarié. Afin d’assurer une protection effective des droits fondamentaux en droit du travail, la conciliation est encadrée. L’atteinte à un droit fondamental ne saurait être autorisée que si celle-ci est justifiée et proportionnée.

 

 

 

2. La justification et la proportionnalité : deux impératifs de la conciliation

 

Pour pouvoir exercer son pouvoir, en dépit de l’existence de droits fondamentaux, l’employeur devra tout d’abord démontrer en quoi cet exercice est justifié. C’est-à-dire qu’il devra expliquer les raisons de ses actes.

Cette exigence de justification ressort de plusieurs textes.

Article L1121-1 (Ex : L120-2) : « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché. »

 

Article L1133-2 : « Les différences de traitement fondées sur l'âge ne constituent pas une discrimination lorsqu'elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un but légitime, notamment par le souci de préserver la santé ou la sécurité des travailleurs, de favoriser leur insertion professionnelle, d'assurer leur emploi, leur reclassement ou leur indemnisation en cas de perte d'emploi, et lorsque les moyens de réaliser ce but sont nécessaires et appropriés. »

 

Article L1232-1 : « Tout licenciement pour motif personnel est motivé dans les conditions définies par le présent chapitre.

Il est justifié par une cause réelle et sérieuse. »

 

Quelles sont les justifications que l’employeur peut apporter ? L’art L 1121-1 parle d’une justification en raison de la tâche à accomplir. Il s’agit de voir quels sont les critères qui ont présidés à l’adoption de la mesure en cause.

 

La cour de cassation semble regarder tout d’abord si la protection d’un intérêt légitime de l’entreprise est en jeu.

- Soc, 14 mai 1992 : « Mais attendu qu'ayant fait ressortir qu'en raison des fonctions du salarié, la clause de non-concurrence n'était pas indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, la cour d'appel a pu décider que l'employeur ne pouvait se prévaloir de cette clause ».

- Soc 12 janvier 1999 : « Attendu que selon ce texte, toute personne a droit au respect de son domicile ; que le libre choix du domicile personnel et familial est l'un des attributs de ce droit ; qu'une restriction à cette liberté par l'employeur n'est valable qu'à la condition d'être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise et proportionnée ».

 

Peut ainsi constituer une motif légitime, l’exigence de sécurité :

- Soc 3 avril 2001 : « l'ouverture, à titre temporaire, des sacs devant les agents de sécurité, cette mesure, justifiée par des circonstances exceptionnelles et des exigences de sécurité ».

 

Mais la cour de cassation est parfois plus vague et semble admettre qu’un risque ou qu’un simple événement particulier puisse justifier une restriction à un droit fondamental :

-Soc 11 décembre 2001 : « Qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher quelles étaient les dispositions du règlement intérieur alors que la fouille, effectuée hors la présence de l'intéressé, n'était justifiée par aucun risque ou événement particulier, la cour d'appel a violé les textes susvisés »

 

Mais, à titre d’exemple, la cour de cassation n’a pas reconnu comme motif légitime la nécessité d’une « bonne intégration de l’avocat dans l’environnement local ». Soc 12 juillet 2005 : « Qu'en statuant ainsi, alors que la clause litigieuse fonde l'obligation faite à l'avocat de fixer son domicile au lieu d'implantation du cabinet sur la seule nécessité d'une "bonne intégration de l'avocat dans l'environnement local" et qu'un tel objectif ne peut justifier l'atteinte portée à la liberté individuelle de l'avocat salarié, la cour d'appel a violé les textes susvisés »

 

 

De même la clause interdisant le mariage enre collègue, ne peut être justifiée par le risque que leur relation de couple n’influe sur leur travail. La cour de cassation ne saurait admettre une telle atteinte que dans des « cas très exceptionnels » ou si « les nécessités des fonctions l’exigent impérieusement » (soc.10 juin 1982).

 

Mais dans un arrêt du conseil des prud’hommes, a été admis comme justification la poursuite d’intérêts commerciaux. Cette acceptation peut surprendre. En effet, quelle entreprise ne poursuit pas d’intérêts commerciaux ? L’exigence d’un but légitime était sans doute plus adéquate car comme le dit Mr Guiomard « la légitimité suppose une appréciation en termes de justice : il n’importe pas seulement de savoir si un choix économique est efficace, il faut encore qu’il soit conforme au bien commun. »

- Conseil de Prud’hommes Lyon, 16 janvier 2004 : « il a cherché par tous les moyens à concilier l’attitude entetée de la salariée aves ses intérêts commerciaux  »

 

En matière d’égalité de traitement, l’employeur devra être en mesure de justifier les différences de traitement par des éléments objectifs :

- Soc 29 octobre 1996 : arrêt Ponsolle : «'il s'en déduit que l'employeur est tenu d'assurer l'égalité de rémunération entre tous les salariés de l'un ou l'autre sexe, pour autant que les salariés en cause sont placés dans une situation identique  »

On constate donc que la cour de cassation ne suit pas une ligne clairement définie, cette imprécision est source d’arbitraire, ce qui n’est pas souhaitable en matière de droits fondamentaux.

 

L’employeur devra ensuite montrer en quoi une telle restriction s’impose aux vues de la fonction du salarié.

- soc 19 novembre 1996 : « la cour d'appel, qui n'a pas précisé en quoi, compte tenu des fonctions exercées par son ancien salarié, la société Auto Service 34 justifiait l'existence d'un intérêt légitime dont la protection rendait nécessaire l'insertion au contrat de travail de l'intéressé d'une clause lui interdisant d'exercer l'activité litigieuse, a privé sa décision de base légale »

- Soc 24 mars 1998 : « Attendu, cependant, que s’il est exact que l’employeur est tenu de respecter les convictions religieuses de son salarié, celles-ci, sauf clause expresse, n’entrent pas dans le cadre du contrat de travail et l’employeur ne commet aucune faute en demandant au salarié d’exécuter la tâche pour laquelle il a été embauché dès l’instant que celle-ci n’est pas contraire à une disposition d’ordre public ».

- CA Paris, 19 juin 2003 : « En effet, il soutient que les nouvelles conditions d’activité après transfert de la salariée sur un autre site justifie l’interdiction de continuer à porter le foulard selon la tradition islamique. Mais la salariée exerçant les fonctions de télé-enquêtrice était déjà en contact avec la clientèle de la société dans son ancien poste, sans qu’il soit fait état de problème relationnel avec les clients en rapport avec le port du foulard... ».

 

Le fait que la restriction soit justifiée ne suffit pas à la rendre acceptable. Encore et surtout faut-il que celle-ci soit proportionnée, c’est-à-dire qu’elle soit appropriée au regard du but visé. C’est l’arrêt Corona du Conseil d’Etat qui institue pour la première fois cette exigence de proportionnalité :

CE 1^er février 1980 : arrêt Corona : « Lorsque le chef d’entreprise exerce les pouvoirs qui lui sont reconnus par ces dispositions pour assurer l’hygiène et la sécurité sur les lieux de travail, il ne peut apporter aux droits de la personne que les restrictions qui sont nécessaires pour atteindre le but recherché. »

Le contrôle des juges va donc porter sur le caractère raisonnable de la restriction. Il s’agit véritablement de concilier les droits fondamentaux de la personne au travail avec les pouvoirs de l’employeur : l’atteinte à un droit fondamental n’est pas interdite mais elle doit être strictement nécessaire. Le contrôle de proportionnalité opéré par les juges est celui qui mérite le plus notre attention. En effet, du raisonnement suivi par la cour de cassation et de son appréciation du caractère raisonnable dépend la protection effective des droits fondamentaux.

 

Ainsi, l’organisation d’une filature pour obtenir des preuves est disproportionnée par rapport à l’atteinte que celle-ci entraine sur la vie privée des salariés( soc. 26 novembre 2002).

Le souci de la cour de cassation à ce que pouvoirs de l’employeur et droits fondamentaux puissent se concilier est significatif en matière de tenue vestimentaire. Les juges veillent à ce que les sujetions imposées au salarié soient en adéquation avec les exigences de l’entreprise.

Ainsi, la cour de cassation a reconnu qu’un employeur puisse demander à une salarié de porter son voile d’une certaine façon dans la mesure où l’employeur n’interdisait pas totalement le port du voile mais seulement que celui-ci soit adapté à la nature de l’activité.

CPH Lyon 16 janvier 2004 : « en lui proposant, non pas d’enlever son voile, mais de le porter en bonnet, pour avoir les oreilles dégagées afin de faciliter l’écoute au travers du casque téléphonique ».

Néanmoins, si la cour de cassation veille à ce que les contraintes soient proportionnées, elle semble aussi accepter les raisons de l’employeur sans exercer véritablement un contrôle de proportionnalité. Ainsi,dans l’arrêt Bermuda, les juges accueillent l’argument de l’employeur selon lequel le port d’un bermuda est incompatible avec les fonctions de cadre sans rechercher à comprendre pourquoi il en est ainsi.

 

Ce contrôle de la proportionnalité est particulièrement sensible en présence d’une clause de mobilité ou d’une clause de non-concurrence car si l’existence de telles clauses est tout fait valable, celles-ci ne doivent pas être excessives.

La cour de cassation va regarder si l’employeur a recherché la solution la moins contraignante possible. Ainsi, exiger du salarié un changement de domicile alors qu’un simple changement de résidence était envisageable est disproportionné.

Soc 12 janvier 1999 : arrêt Spileers: « Qu'en statuant par ces seuls motifs qui ne justifiaient ni le caractère indispensable pour l'entreprise d'un transfert de domicile, alors que le salarié proposait d'avoir une résidence à Montpellier, ni le caractère proportionné au but recherché de cette atteinte à la liberté de choix du domicile du salarié et alors qu'elle n'explique pas en quoi les attributions de M. X... exigeaient une présence permanente à Montpellier, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ».

 

Ce contrôle de proportionnalité ne s’arrête pas à l’exigence de proportionnalité entre la restriction imposée et le but poursuivi mais va plus loin puisque dans son arrêt du 18 mai 1999 la cour de cassation a apprécié le respect de cette condition eu égard aux conséquences d’une telle décision sur la vie du salarié.

Soc 18 mai 1999 : « l’employeur, tenu d’exécuter de bonne foi le contrat de travail, avait fait un usage abusif de cette clause, en imposant au salarié qui se trouvait dans une situation familiale critique, un déplacement immédiat dans un poste qui pouvait être pourvu par d’autres salariés »

 

De même, pour admettre la validité de telles clauses, la cour de cassation regarde si elles sont strictement limitées dans leur contenu et pour la clause de non-concurrence, si elle donne lieu à une contre-partie financière. La cour de cassation entend s’assurer que cette clause n’aboutit pas à priver le salarié de la possibilité de retrouver un emploi ou de mener une vie familiale normale

- Soc 10 juillet 2002 : « une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace ».

- Soc 19 mai 2004 : « mais attendu que la cour d’appel qui a relevé d’une part l’absence de limite dans laquelle la mutation du salarié pouvait intervenir et d’autre part que la clause prévoyait que tout refus du salarié emporterait la rupture du contrat de travail, a pu décider la nullité de cette clause »

- Soc 18 décembre 1997 : « Attendu, cependant, qu'une clause de non-concurrence peut valablement interdire toute activité dans une entreprise concurrente, dès l'instant qu'elle est nécessaire à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise et qu'elle n'empêche pas le salarié de retrouver un autre emploi, compte tenu de sa formation et de son expérience professionnelles ».

On voit bien que ce n’est pas l’atteinte à un droit fondamental qui est condamné mais son degré.

 

 

            B. Sanctions : la garantie de la protection des droits fondamentaux

1. La preuve de l’atteinte à un droit fondamental

 

La protection des droits fondamentaux passe tout d’abord par la possibilité pour le salarié de voir son action en justice aboutir. En droit du travail, l’admnistration de la preuve mérite donc une attention particulière afin d’assurer « l’égalité des armes » entre employeur et salarié. Mais en matière de drois fondamentaux, cette protection n’est envisagée clairement que dans des domaines très limités. En cas de discrimination tout d’abord : l’article L 1134-1. Cet article amménage l’administration de la preuve au profit du salarié puisque celui-ci n’a pas la charge de la preuve mais uniquement l’obligation de présenter des éléments de faits laissant supposer l’existence d’une discrimination. La même solution a été retenue en matière d’égalité de traitment (L.1144-1) et en matière de harcèlement (L.1154-1)

Une autre disposition vient aménager la charge de la preuve : l’article L 1235-1 relatif à la contestation de la régularité d’un licenciement qui vient répartir la charge de la preuve sur les deux parties mais faisant profiter de le doute au salarié, ce qui traduit un réel souci de protection de celui-ci. Le même amménagement a été institué en matière de sanctions disciplinaires (L.1333-1).

En dépit de ces textes spécifiques, Mr Guiomard estime que la rédaction de l’article L.1121-1 dans la forme passive amménage lui aussi la charge de la preuve au profit du salarié.

 

2. Les sanctions : une protection véritable ?

 

L’étude de la relation entre les droits fondamentaux et le droit du travail ne saurait faire l’économie de l’étude de la sanction encadrant cette relation. En effet, de l’existence de sanctions appropriées dépend le rôle joué par l’invocation des droits fondamentaux en droit du travail, faute de quoi, selon Mr Rivero on est en présence d’une véritable « hypocrisie ».

L’article 1121-1 n’a pas abordé la question de la sanction. Néanmoins vu la nature des droits en cause il est justifié de penser que la sanction de la violation d’un droit fondamental doit être à l’image du droit qu’elle protège : c’est-à-dire revêtue d’une importance particulière. Dès lors, seule la nullité paraît être la réponse adéquate.

On l’a bien compris : ce n’est pas nécessairement l’atteinte à un droit fondamental qui est sanctionnée mais le degré de celle-ci.

 

Il convient tout d’abord de noter qu’en dépit du silence de L1121-1, des textes prévoient la nullité du licenciement dans certains cas d’atteinte à une liberté fondamentale. Ainsi concernant l’exercice du droit de grève, l’article L2511-1 dispose que « Tout licenciement prononcé en absence de faute lourde est nul de plein droit. ».

D’une portée plus générale, l’article L1132-4 vient sanctionner par la nullité toutes les mesures disciminatoires.

Article L1132-4 : « Toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance des dispositions du présent chapitre est nul. »

La nullité du licenciement est encore prévue de manière expresse par le législateur en cas de licenciement d’une femme enceinte ( : L1222-5 : « Le licenciement d'une salariée est annulé lorsque, dans un délai de quinze jours à compter de sa notification, l'intéressée envoie à son employeur, dans des conditions déterminées par voie réglementaire, un certificat médical justifiant qu'elle est enceinte ».) ou en cas de licenciement d’un salarié ayant refusé de subir un harcèlement moral( :L1152-3 : « Toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul ») .

De même de l’impossibilité énoncée par les textes de licencier ou de prendre des mesures contraires à certains droits fondamentaux, la jurisprudence en a déduit la nullité de ceux-ci. Tel est ainsi le cas en matière de licenciement d’un salarié victime d’un accident du travail : L 1226-9 : « Au cours des périodes de suspension du contrat de travail, l'employeur ne peut rompre ce dernier que s'il justifie soit d'une faute grave de l'intéressé, soit de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à l'accident ou à la maladie». La même solution a été retenue en cas de refus par un salarié de subir un harcèlement sexuel : L1153-2 : « Aucun salarié, aucun candidat à un recrutement, à un stage ou à une période de formation en entreprise ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements de harcèlement sexuel» ou de dénonciation par un salarié de tels actes : L1153-3 : « Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire pour avoir témoigné des agissements de harcèlement sexuel ou pour les avoir relatés »., de même en cas d’utilisation par le salarié de son droit d’expression directe et collective : L2281-3 :  « Les opinions que les salariés, quelle que soit leur place dans la hiérarchie professionnelle, émettent dans l'exercice du droit d'expression ne peuvent motiver une sanction ou un licenciement. »

 

En dehors de ces textes spéciaux, l’étude de la sanction de la violation d’un droit fondamental nous conduit à nous poser deux questions.

La première est celle de savoir si la violation d’un droit fondamental peut être sanctionnée par la nullité en l’absence d’un texte spécial la prévoyant ?

Deux thèses s’opposent : celle qui considère qu’il ne peut y avoir de nullité sans texte et celle qui considère qu’en présence d’une violation d’une liberté fondamentale, la nullité s’impose. Cette seconde voie semble avoir été reconnue par les juges de la cour de cassation. En effet, dans son arrêt Clavaud de 1988, la cour de cassation admet d’annuler un licenciement prononcé suite à l’utilisation par le salarié de son droit d’expression en dehors l’entreprise au motif qu’un tel droit ne peut être sanctionné à l’intérieur, il ne saurait en aller contrairement à l’extérieur de celle-ci. Les juges annulent ainsi un licenciement alors qu’aucun texte ne le prévoyait dans une telle hypothèse. De façon plus générale, les juges de la cour de cassation ont estimé dans leur arrêt du 31 mars 2004 : « que le juge ne peut, en l'absence de disposition le prévoyant et à défaut de violation d'une liberté fondamentale, annuler un licenciement ». Cet arrêt laisse à penser que lorsqu’il y a la violation d’une liberté fondamentale, le licenciement pourrait être annulé, en dépit de l’existence d’un texte.

Cet arrêt rejoint la pensée de Mr Verdier qui estimait que « la qualification « fondamentaliste »justifierait à elle seule l’annulation des actes ou mesures contraires ».

La possibilité de sanctionner par la nullité la violation d’un droit fondamental ne fait pas non plus obstacle à l’application d’autres sanctions si celle-ci sont clairement prévues

Une telle solution serait le signe d’un progrès évident dans la promotion des droits fondamentaux en droit du travail.

Néanmoins les juges ne suivent pas toujours la voie la nullité. En effet en présence de clauses de non-concurrence disproportionnées, les juges opèrent une réduction de celle-ci. Or comme le soulignent Mr A.Lyon-Caen et Mme Vacarie : la proportionnalité étant une condition de licéité de la clause, en cas de non-respect de cette condition, la sanction devrait être la nullité et non la réduction de la clause.

 

La seconde question est celle de savoir si en matière de licenciement, la nullité de celui-ci conduit à la réintégration du salarié ?

En effet la logique juridique voudrait une telle solution : si le licenciement est déclaré nul, celui-ci est donc privé d’effet et la réintégration apparaît donc comme la conséquence inéluctable d’un tel raisonnement. Celle-ci ne saurait être en matière de droit fondamental identique au droit commun du licenciement qui prévoit que la réintégration n’est possible que si les deux parties sont d’accord (L1235-3).

Jusqu’en 1972, la cour de cassation refusait d’admettre une telle solution et elle n’accordait en conséquence que des dommages et intérêts au salarié qui s’était vu refuser la réintégration.

Depuis 1972, l’arrêt Revêt-Sol énonce clairement que la nullité du licenciement conduit à faire comme si le contrat de travail n’avait jamais été interrompu.

La réintégration est aujourd’hui admise. Ainsi à titre d’exemple, les juges de la cour de cassation ont-ils approuvé la décision des juges du fond qui ont ordonné la remise en l’état antérieur d’un salarié victime de discriminations :

Soc 23 juin 2004 : « Mais attendu que la CA, qui a constaté que le salarié avait fait l’objet d’une discrimination, a pu décider qu’il convenait de le rétablir dans ses conditions de travail antérieures »

Le rétablissement de la situation antérieure comme sanction de l’atteinte à un droit fondamental a montré toute son importance en cas de discrimination syndicale. Dans son arrêt du 24 février 2004, la cour de cassation a ainsi ordonné un réajustement de carrière d’un salarié victime de discrimination syndicale.

Arrêt 24 février 2004 : « Mais attendu qu'après avoir reconnu l'existence d'une discrimination dans le déroulement de la carrière du salarié la cour d'appel a pu, en se référant à la classification des emplois prévue dans l'entreprise, décider d'un reclassement de l'intéressé, la date d'un tel reclassement étant fixée par elle dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des effets, ainsi mis à néant, de la discrimination »

 

Conclusion : Si la protection des droits fondamentaux est particulièrement importante en droit du travail, celle-ci n’a pas eu pour autant le pouvoir d’affranchir le salarié de la subordination de son employeur. En effet, le rôle des droits fondamentaux n’est pas d’affranchir le salarié du lien de subordonation qui le lie à son employeur, mais d’en circonscire son domaine.

 

Bibliographie

 

- A. Lyon-Caen et I. Vacarie, Droits fondamentaux et droit du travail, Mel. Verdier, p. 240

- JM. Verdier, Relations de travail et droit fondamentaux : une jurisprudence en éveil, Mel. Drai, p.653

- Frédéric Guiomard, Droits fondamentaux et contrôle des pouvoirs de l’employeur : Communication au séminaire sur les Droits fondamentaux 

Université Paris-X-Nanterre, 9 mai 2003

- V. Champeil-Desplats, La notion de droit « fondamental » et le droit constitutionnel français Recueil Dalloz 1995 p. 323

- I. Meyrat, Droits fondamentaux et droit du travail : réflexions autour d'une problématique ambivalente, D.O. 2002,p. 343

 - A. Lyon-Caen et P. Lokiec (dir), Droits fondamentaux et droit du travail, Dalloz, Thèmes et commentaires

- V. Champeil-Desplats, La liberté d'entreprendre au pays des droits fondamentaux. Revue de droit du travail 2007 p. 19

- E. Dockès : L'Europe antisociale. Revue de droit du travail 2009 p. 145

- D. Chagnollaud et G. Drago, Dictionnaire des droits fondamentaux

- J-M Verdier, Droits fondamentaux, dignité de la personne et droit du travail : alliance, ambivalence, opposition (Bonheur, soucis, rêve...) pp. 231-236, in: Frontières du droit, critique des droits. Billets d’humeur en l’honneur de Danièle Lochak

- JM Verdier, Sur la protection spécifique des droits fondamentaux en droit du travail, Droit Social, 2001, p 1035

LES PROCÉDURES D’URGENCE EN DROIT DU TRAVAIL

Introduction

 

Nous allons essentiellement parler des référés puisque devant le CPH la procédure sur requête n’existe pas (nous verrons ça ultérieurement dans l’introduction). Devant le TGI nous avons éludé la question car il y avait trop d’informations sur les référés. Nous avons décidé de circonscrire notre travail aux référés.

Autre précision, il existe de nombreux référé mais n’ont pas voulu faire de liste exhaustive c’est pourquoi nous avons ciblé notre étude sur les procédures qui nous semblait les plus usitées et efficaces. Evelyne Serverin, directeur de recherche au CNRS a mené une étude sur les demandes en référé prud’homal et en révèle la teneur. Ce travail est appelé « les litiges du travail au temps du jugement prud’homal » mené en juin 2000. On constate ainsi que :

 54% des demandes principales ont trait à la rémunération

17% au titre d’indemnités de rupture (de préavis ou de licenciement)

6% sont liées à la remise de documents (certificat de travail ; assedic…)

2/3 des demandes sont accueillies en totalité

les décisions qui sont le plus souvent favorables au salarié sont celles concernant la remise de document par l’employeur ou celles liées à la rémunération.

Les procédures d’urgence sont anciennes, elles résultent de l’usage du Lieutenant Civil du Châtelet de Paris de 1685. Elles ont ensuite été consacrées dans le Code de Procédure Civile de 1806 (qui était une compilation des acquis révolutionnaires et coutumiers de l’Ancien Régime). Le référé n’existait alors que devant le Président du Tribunal Civil. Aujourd’hui cette procédure est considérée comme extrêmement séduisante et notamment en matière prud’homale ou la lenteur de la procédure est légendaire. Le professeur Perrot a même dit des procédures d’urgences qu’elles « avaient sauvé l’honneur judiciaire de la France ». C’est la juridiction qui rempli le mieux les exigences de rapidité et d’efficacité Aujourd’hui, les magistrats ayant le pouvoir de statuer en référé sont le premier président de la Cour d’Appel, le Président du Tribunal de Grande Instance, celui du Tribunal de Commerce et celui du Tribunal Paritaire des Baux Ruraux ainsi que la formation de référé du Conseil de Prud’hommes. En matière administrative la procédure de référé existe également et les magistrats investis de ce pouvoir sont les Présidents des Tribunaux Administratifs et ceux des Cours Administratives d’Appel ainsi que les magistrats qu’ils désignent. Au sein du Conseil d’Etat, il s’agit du Président de la Section du Contentieux et les Conseillers d’Etat qu’il désigne. 

En 1974 le référé prud’homal est créé. Il permet d’obtenir une décision d’urgence lorsque les circonstances l’exigent. Il est défini par les articles R1455-5 (urgence) et R1455-6 (trouble manifestement illicite) du Code du Travail. On constate en revanche que la procédure sur requête n’a jamais été créée en matière prud’homale. Ceci procède d’une décision de la Chambre sociale de la Cour de Cassation du 12 avril 1995 Société Soprinal contre Soriano. La procédure sur requête est « une demande écrite adressée directement à un magistrat, sans mise en cause d’un adversaire, dans les cas où la situation à régler est urgente et où la nécessité commande qu’il soit procédé non contradictoirement. Il y ait répondu par une ordonnance de caractère provisoire et exécutoire sur minute et susceptible de rétractation »

Le référé civil ordinaire quand à lui est défini comme étant « une procédure contradictoire grâce à laquelle une partie peut dans certains cas, obtenir d’un magistrat unique une décision rapide qui ne se heurte à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend ; le juge des référés peut, même en l’existence d’une contestation sérieuse, autoriser des mesures conservatoires ou ordonner des remises en état afin de prévenir un dommage imminent ou un trouble manifestement contraire à la loi ». La particularité du référé prud’homal est qu’il est rendu en formation de référé composée d’un conseiller salarié et d’un conseiller employeur, c’est ce qu’on appelle la règle du paritarisme. En cas de partage des voix, on fait intervenir le juge départiteur qui est juge professionnel.

Nous allons étudier dans un premier temps la procédure devant le CPH qui est compétent pour ce qui touche les intérêts individuel du salarié et le contrat de travail, nous étudierons les conditions d’actions (I) puis nous étudierons la défense des intérêts collectifs de la profession au travers la procédure devant le TGI exercée par les syndicats, IRP et l’inspecteur du travail ainsi que la procédure d’urgence devant le TA (II).

 

I – Procédure d’urgence en défense des Intérêts individuels du salarié : devant le CPH

 

A – Compétence du juge et procédure

 

1 – Compétence et Pouvoirs du Juge

 

Cadiet

La procédure de référé est une procédure qui s’est beaucoup développée, et ainsi différentes formes de référés ont vus le jour créant par la même des règles spéciales. Ces règles spéciales nécessitent en parallèle l’élaboration de règles communes dont rendent compte les articles 484 à 492 du code de procédure civile.

L’article 484 CPC définie l’ordonnance de référé comme étant « une décision provisoire rendue à la demande d'une partie, l'autre présente ou appelée, dans les cas où la loi confère à un juge qui n'est pas saisi du principal le pouvoir d'ordonner immédiatement les mesures nécessaires ».

L’Article R1455-5 du code du travail concernant la compétence du juge des référés prud’homal établie que =
« Dans tous les cas d'urgence, la formation de référé peut, dans la limite de la compétence des conseils de prud'hommes, ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend. »

 

Article L1411-1 Le conseil de prud'hommes règle par voie de conciliation les différends qui peuvent s'élever à l'occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du présent code entre les employeurs, ou leurs représentants, et les salariés qu'ils emploient.  Il juge les litiges lorsque la conciliation n'a pas abouti.

 

Existence d’un contrat de travail

Discrimination art L1132-1 à L1132-4

Précision : il faut en effet rappeler que la compétence et les pouvoirs du juge des référés ne doivent pas être confondu

La compétence concerne les règles applicables à la juridiction tandis que le pouvoir concerne les conditions exigées par la loi dans les différents cas d’ouverture du référé.

Ex : ne pas dire que le juge des référés est incompétent en l’absence d’urgence

Il existe selon l’article R1455-4 Code du travail une formation de référé dans tous les conseils de prud’hommes. Cette formation est commune à toutes les sections du conseil et elle doit siéger au moins une fois par semaine. Elle se compose, paritairement d’un conseiller employeur et d’un conseiller salarié avec une présidence alternée.

En dehors de la possibilité générale qui est reconnu au juge d’ordonner dans les cas d’urgence, toutes les mesures qui ne se heurtent pas à une contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend, le juge prud’homal peut aussi =

Prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état nécessitées

             - par un dommage imminent  (par exemple : la réquisition des grévistes pas une mesure pouvant être ordonnée pour prévenir un dommage imminent *chambre sociale  25 février 2003 D 2003 1925 note Bossu)

              -par un Trouble manifestement illicite

Accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution d’une obligation dès lors que l’obligation n’est pas sérieusement contestable (paiement un d’indemnité de préavis)

Application de l’art 145 CPC relatif au référé probatoire :

L’ article 145 du CPC dispose que «  s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ». Il s’agit pour le demandeur d’obtenir une mesure d’instruction avant tout procès et de ne saisir le juge que dans cet objectif.

Condition d’application de l’art 145 CPC :

● Avant tout procès : Il n’y a pas de procédure en cours. La question s’est posée de savoir que lorsque l’on dit avant procès comment vérifier cette condition. Le jour où le juge est saisi, il faut savoir quelle est la condition au moment où le juge va statuer sur la demande de mesure d’instruction.

● l’objet de la demande doit avoir un Motif légitime : C’est la seule véritable condition pour obtenir ces mesures d’instruction in futurum. C’est une condition qui n’en est pas vraiment une, cette notion est suffisamment élastique pour que le juge fasse ce qu’il veut. Il n’est pas nécessaire de s’engager à agir au fond. En réalité, on refuse les mesures d’instruction si l’action est manifestement irrecevable. Cela ne veut pas dire que les actions de recevabilité d’une action future ne vont pas être vérifiées. Selon le Doyen Normand, il faut faire une balance des intérêts en présence.

● Mesures légalement admissibles : En pratique, cela pose des problèmes relatifs au secret professionnel.

Article R1455-1

tout ce qui traite des contrats individuels

a la mm compétence que ce qu’il a au niveau du fond

distinction entre compétence du juge et ses pouvoirs

compétence territoriale mais urgence prime dc pas de respect

compétence d’attribution : contrat individuel

 

 

2 – Procédure d’introduction d’un référé devant le CPH

 

(Cadiet)

Sauf présentation volontaire des parties, la demande en référé est formée soit par assignation signifiée au défendeur, soit par demande faite ou adressée au greffe du conseil des prud'hommes qui procède alors à la convocation du défendeur (art R1455-4) .

la formation de référé statue dans les conditions du droit commun après avoir entendu les parties, l’absence de comparution du défendeur régulièrement convoqué ou assigné n’empêchant pas la formation de référé de statuer.

En cas de partage des voix, l’affaire est renvoyée à une audience ultérieure présidée par le juge départiteur ;  cette audience doit être tenue, au plus tard, dans les quinze jours du renvoi (art R 1454-29). Mais qu’il y ait lieu ou non à la départition, la décision de la formation de départage est soumise au même régime : notifiée par le greffe de la juridiction (art R 1454-26), elle est insusceptible d’opposition et peut seulement être frappée d’appel, du moins si elle n’est pas rendue en dernier ressort ; sous réserve du délai d’appel de 15 jours (R1455-11). L’appel est formé, instruit et jugé selon les règles de la procédure sans représentation obligatoire.

En outre lorsque la demande qui lui est faite excède ses pouvoirs mais présente pourtant un caractère d’urgence particulière, la formation de référé peut renvoyer les parties devant le bureau de jugement plutôt que de les débouter purement et simplement. Cette technique, qui n’est pas sans rappeler la technique de la passerelle en usage devant le TGI, suppose toutefois que les parties en soient d’accord et que la formation de partage ait tenté en vain de les concilier. Par ailleurs, le désistement d’une instance introduite devant la formation de référé laisse intact le droit d’agir devant la formation de jugement du conseil des prud'hommes dès lors, que ce désistement d’instance ne se double pas d’un désistement d’action pur et simple

La procédure d’urgence en droit du travail est régie par les articles R 1455-9 et suivant du code du travail. Ces articles disposent que  la demande en référé est formée soit par acte d’huissier soit par présentation volontaire devant le BC Au sein du Conseil.

La formation de référé a des pouvoirs limités d’une manière générale à l’urgence et à l’évidence. La prise de décision doit pouvoir se faire sans hésitation et sans risque d’erreur de droit. On cherche en effet à obtenir une mesure immédiatement exécutoire, qui ne sera que provisoire et qui n’a pas au principal, autorité de la chose jugée (cette expression signifie que si le litige se poursuit au delà du référé les juges du Bureau de Jugement ne seront pas tenus par ce qui aura été décidé par la formation de référé et pourront en avoir une toute autre appréciation).

Le désir de précipiter l’issue du litige devant une juridiction où les délais sont réputés très longs.

Pour qu’une formation de référé fasse droit aux demandes présentées, il est indispensable que l’examen des pièces justificatives versées au débat et les explications fournies (voire les silences ou les acquiescements) montrent que la décision à prendre est en droit et en fait certaine et n’est susceptible de souffrir d’aucune contestation sérieuse.

Nous allons citer ici trois exemples de situations méritant la saisine des référés :

Le contrat de travail du salarié expire et l’attestation Assedic ne lui a pas été remise, la formation de référé ordonnera l’établissement de ce document.

Le bulletin de paie du salarié indique le montant dû du salaire, le chèque est à ce montant mais il reçoit un avis de la banque du tireur pour défaut de provision. La formation de référé ordonnera le paiement du salaire.

Le salarié est licencié par lettre. La lettre mentionne un préavis de trois mois mais qu’à l’initiative de l’employeur, le salarié sera dispensé de faire mais les salaires afférant à ces trois mois seront dûment payés. Mais seulement deux mois sont payés. Les juges de référé ordonneront le paiement des rémunérations relatives au mois conventionnel faisant défaut.

Il sera  en revanche inutile de saisir la formation de référé si :

la lettre de licenciement du salarié mentionne qu’il est licencié pour faute grave, par conséquent sans indemnité ni préavis. Il sera inutile de demander en référé le paiement des indemnités afférant au licenciement. Si le salarié souhaite contester le fondement de faute grave, il devra saisir le Bureau de Jugement, seul apte à trancher le litige sur le fond, la formation de référé n’étant pas compétente pour trancher de cette question.

Si le salarié est sanctionné par une journée de mise à pied avec une retenue sur salaire, qu’il conteste cette mise à pied et demande le remboursement de la retenue sur salaire, la formation de référé ne sera pas compétente pour apprécier le bien fondé et la réalité des motifs retenus par l’employeur pour sanctionner le salarié.

Après l’audience, le conseil rendra une ordonnance de référé. Si toutefois les conseillers n’ont pu se mettre s’accorder, ils se déclareront en partage de voix. Une autre audience de référé aura alors lieu ultérieurement et sera présidée par une troisième personne, un juge départiteur qui est juge professionnel (il sort de l’ENM). L’ordonnance de référé sera prononcée en premier et dernier ressort selon le montant des demandes. Seule l’ordonnance prononcée en premier ressort sera susceptible d’appel.

Il pourra être nécessaire à la suite de l’audience de référé de saisir le BC puis le BJ, soit parce que toutes les demandes n’ont pas été satisfaites soit parce qu’il n’avait pas lieu à référé pour d’autres. Alors une saisine par la voie normale sera nécessaire.

Il est possible, afin de gagner du temps, de demander lors de la saisine la convocation devant la formation de référé et devant le BC. La formation de référé peut aussi sans attendre nommer un ou deux conseillers rapporteurs pour mettre l’affaire en l’état d’être jugée au fond. C’est cependant une prérogative très rarement employée. Elle peut aussi se transformer sur le champ en BC mais cela reste très rare aussi.

Selon un article de Mr Rodriguez les pouvoirs détenus par le BC sont rarement mis en œuvre pourtant si le conseiller mettait en œuvre ‘ensemble de ses pouvoirs, la procédure de référé aurait surement moins d’intérêt. Ces deux procédures ne font tout de même pas double emploi.

 

B – Conditions de recevabilité de l’action : le recul de l’urgence

 

Les articles 808 CPC et 1455-5 CT subordonne l’intervention du juge des référés à deux conditions, l’urgence ou l’absence de contestation sérieuse mais une nouvelle forme de référé tend à se développer depuis les années 1980 c’est le référé-sauvegarde des articles 809 alinéa 1 CPC et 1455-6 CT.

 

1 – la Formation de référé du CPH: juge de l’urgence et de l’évidence

Dans notre pays le référé est une procédure remarquable car c’est le juge qui l’a imposée au législateur et non l’inverse. Pour se faire, il s’est fondé sur l’urgence. R.Perrot avait donné une définition de l’urgence dans son manuel de Droit Judiciaire Privé en considérant qu’il y avait urgence « toutes les fois qu’un retard dans la prescription de la mesure sollicitée serait préjudiciable aux intérêts du demandeur ».

Les critères de recevabilité de la demande de référé sont fondés sur des notions où sont mêlés le fait et le droit. En effet, l’urgence, qui est traditionnellement le critère de recevabilité de la saisine de la formation de référé est une notion de pur fait. Pour bénéficier de ce référé, il faut remplir deux conditions alternatives: l’urgence et l’absence de contestation sérieuse ou l’existence d’un différend :

Il faut prouver l’urgence ce qui n’est pas toujours une chose aisée. Comme il s’agit d’une notion factuelle, la Cour de cassation, juge de droit, n’exerce aucun contrôle dessus. Elle exerce en revanche un contrôle de la motivation des juges du fond. Ainsi le juge des référés aura dû relever l’urgence. Elle se contentera parfois d’une expression telle que « vu l’urgence ». L’urgence est définie comme étant une circonstance de fait permettant de demander au juge, une décision en référé. Elle justifie parfois une exécution provisoire du jugement ou une autorisation de signifier un acte ou d’exécuter en dehors des heures légales et des jours ouvrables. Tout retard entrainerait un grave préjudice pour celui qui s’en prévaut. Lorsque le juge statue sur le fondement de l’article 808 du CPC donc urgence en présence d’un litige ou en l’absence de contestation sérieuse il exerce une fonction de conservation. Le champ des mesures qui peuvent alors être exercées est alors extrêmement vaste (placement sous séquestre d’un bien litigieux ; désignation d’un mandataire de justice ; suspension de la délibération d’un CE en attendant que le juge du fond ait statué sur sa légalité). Le texte pose comme unique exigence que la mesure soit justifiée par la situation dont le juge est saisi. Lorsque le juge statue dans un cas d’urgence et qu’aucune contestation sérieuse ne s’élève, les mesures sont alors presque illimitées. Il peut ordonner toute mesures adaptées à la situation qui lui est soumise. Il se voit donc doté d’une très grande « force créatrice » (Doyen Carbonnier).

Ex d’urgence: aucune mesure de protection n’est prise sur un chantier de démolition et l’on frise l’accident de travail : TGI Paris 9 juillet 76 ; élections organisées dans des conditions manifestement irrégulières TGI Caen 2 juillet 68.

La notion d’obligation sérieusement contestable est également mêlée de droit et de fait. Effectivement, si la notion d’obligation est une notion de droit, le caractère de sérieux ou non de la contestation relève du fait. La Cour de Cassation exerce un contrôle sur les notions de droit et sur l’interprétation des faits. L’Assemblée Plénière impose en effet au juge des référés de caractériser l’existence d’une obligation non sérieusement contestable et de préciser les éléments de nature à établir l’évidence (cette solution a été consacrée par la Cass 16 novembre 2001 bull N°13 et Civ 1ere 7 novembre 2000). Ainsi a t-elle institué un mode de contrôle des excès de pouvoir souverain par le grief de dénaturation des faits. L’obligation non sérieusement contestable implique que l’adversaire oppose à cette prétention, une contestation qui ne peut-être sérieuse, qui est manifestement dénuée de tout fondement juridique. Selon les professeurs Foyer et Cornu, une absence de contestation sérieuse signifie qu’un simple coup d’œil suffit à constater l’urgence. Le professeur Martin quant à lui, avait parlé des référés comme un « Théâtre de l’Apparence » et du juge des référés comme un juge de l’évidence.

Soc 12 mars 2009 : « Mais attendu qu'il résulte des dispositions claires et dépourvues d'ambiguïté de l'article 5-15 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire que les jours fériés, s'ils sont travaillés, donnent droit, au choix du salarié, soit à un repos payé d'une durée égale au nombre de jours travaillés les jours fériés, soit au paiement au taux horaire contractuel des heures effectuées le jour férié, en sus de la rémunération mensuelle ; qu'ainsi, abstraction faite du motif erroné, mais demeuré sans emport sur les décisions, critiqué par la première branche du moyen, la formation de référé du conseil de prud'hommes, qui n'a violé aucun des textes ou principes visés au moyen, a exactement décidé que la demande des salariés tendant au paiement des jours fériés qui avaient été décomptés de leurs congés payés ne se heurtait à aucune contestation sérieuse ».

Soc 19 novembre 08 a considéré que «l'octroi d'une provision, dans le cas où l'obligation n'est pas sérieusement contestable, n'est pas subordonné à la constatation de l'urgence »

La mesure sollicitée ne doit pas se heurter à une contestation sérieuse. Le juge des référés est le juge de l’évidence. Aussi, il ne doit pas exister un problème juridique à régler au risque de se voir opposer une contestation sérieuse : c’est le cas par exemple, lorsque le débat porte sur des primes issue d’une convention collective que le salarié réclame et que l’employeur n’estime pas devoir régler car il considère que la convention collective dont le salarié réclame l’application n’est pas celle qui régit le contrat de travail du salarié.

Autre exemple : Une demande tendant à la délivrance d'un certificat de travail rentre bien dans le cadre des pouvoirs reconnus au juge des référés prud’homal. Mais elle est irrecevable en l'absence de circonstances particulières de nature à justifier l'urgence. Il doit d'autant plus en aller ainsi qu'existe une contestation sérieuse sur le fond relativement à la qualité de salarié : CA Reims 6 décembre 1978, Moureaux c/ Muller.

Ainsi cette juridiction serait de moins en moins celle à laquelle on n’a recourt qu’exceptionnellement pour obtenir des mesures d’urgence mais elle tendrait à être la juridiction naturelle des conflits qui ne suscitent aucune contestation sérieuse.

La deuxième condition est l’existence d’un différend dans le cas d’une contestation sérieuse. Dans cette situation, les mesures demandées au juge des référés sont des mesures conservatoires, d’attente ou de préparation (mise sous séquestre de fonds ; désignation d’un administrateur provisoire). L’existence d’un litige actuel ou tout du moins potentiel est une condition nécessaire à l’intervention du juge. La gravité du litige peut varier mais plus la mesure demandée est contraignante pour le défendeur plus le sérieux du différend doit être accentué. La contestation sérieuse est définie par J.Normand comme celle « où tous les moyens de défense opposés à la demande ne sont pas manifestement vains (…) qu’il existe une incertitude ». 

Exemples de contestation sérieuse : qualité de délégué syndical le jour du licenciement Soc 22 octobre 75 bull civ N°476 ; incertitude sur l’existence d’une démission CA Lyon 10 décembre 75.

 

Traditionnellement, l’urgence de la mesure et l’évidence du droit constituaient les conditions de l’intervention de la formation de référé. Cependant Messieurs Garsonnet et Cézar-Bru ont montré que l’on pouvait donner une définition plus large de l’urgence qui est celle de « la nécessité qui ne souffre aucun retard ». Ainsi on mettra à l’écart la condition d’urgence pour faire cesser un trouble manifestement illicite. On cherche à faire cesser une situation née du trouble et causé du fait de son illégalité. On remarque depuis les années 80, un recul de la condition d’urgence stricto sensu au profit des notions de trouble manifestement illicite et de dommage imminent. Cette solution procède du choix effectué par la Cour de cassation de développer le référé hors de sa sphère traditionnelle (Civ 19 janvier 1982, JCP G 1982, IV, 126).

 

2 – Le trouble manifestement illicite et le risque imminent de dommage : vers la défense des libertés fondamentales

Un cas d’ouverture à référé tend à se développer depuis les années 80, c’est ce qu’on nomme le référé-sauvegarde, il est codifié aux articles 809 alinéa 1 du Code de procédure civile et 1455-6 CT (nouvelle codification). L’article R 1455-6 du Code du travail permet de saisir le juge des référés même en présence d'une contestation sérieuse afin que ce dernier prescrive  les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Ainsi le juge des référés exerce une fonction d’anticipation.

Sylvie Nicolier-Bigel, Conseillère Prud’homme CGT à la formation de référé du CPH de Paris avait reconnu que les litiges plaidés devant la formation de référé avaient beaucoup évolué au niveau du fondement des demandes. En effet, au début les demandes formées devant le Conseil étaient principalement des demandes touchant aux salaires et à leur paiement mais depuis quelques années elles traitent de problèmes plus généralistes comme la défense des libertés fondamentales. Un dossier important a permis de faire entrer l’application de l’article R516-31 (1455-6) dans la compétence des référés. Il s’agit de l’Arrêt des Discriminations Syndicales chez Peugeot rendue par le CPH de Paris en présence d’un juge départiteur le 4 juin 1996. Dans cet arrêt, le Conseil reconnaît que la discrimination syndicale peut constituer un trouble manifestement illicite. Depuis cette date de nombreuses demandes sont fondées sur le critère de trouble manifestement illicite et ils sont nombreux à y trouver une issue favorable. Pour faire accepter cette idée, il a fallu bousculer de nombreuses incompréhensions et d’idées reçues mais l’attitude des conseillers patronaux est toujours de s’opposer farouchement à l’application de l’article R516-31 du Code du Travail.

La doctrine remarque qu'il n'y a pas expressément de condition d'urgence exigée. En réalité l'urgence est présumée. S'il y a un trouble manifestement illicite, on peut se douter qu'il y a urgence. Ce référé est appliqué dans l’hypothèse d’une voie de fait exercée par l’employeur.

Cette notion est définie comme étant un comportement de violation manifeste d’une norme juridique obligatoire. J.Normand avait alors dit que ce qui devait être recherché en référé c’est de savoir « si le comportement à l’origine du trouble était illicite ou ne l’était pas. Lorsqu’il l’est on affirme qu’il l’est manifestement et satisfait aux exigences du texte. Lorsque l’application de celui ci est écartée, c’est que d’illicéité, il n’y a pas ». Selon lui on ne trouve pas de sanction pour défaut d’évidence.

La notion de trouble manifestement illicite mêle également droit et fait, en effet si le trouble est une notion purement factuelle, la notion d’illicéité est une notion de droit. Aussi la question se pose de savoir quel peut-être le contrôle exercé par la Cour de cassation. Dans un premier temps, L’Assemblée Plénière de la Cour de cassation dans un arrêt du 4 juillet 1986 a refusé de contrôler cette notion arguant une prolongation des délais et un risque d’encombrement de la juridiction. Mais on a observé une certaine résistance des chambres aussi l’Assemblée plénière s’est-elle de nouveau réunie pour rendre l’arrêt du 29 juin 1996. Dans cet arrêt, la elle reconnaît que l’exigence du caractère manifeste est susceptible d’un contrôle léger par le juge. Ce contrôle peut-être rapproché de celui de l’absence de contestation sérieuse ainsi la Haute Cour vérifie que les juges ont bien motivé leurs décisions. Une fois le caractère illicite du trouble démontré, le juge sera autorisé à recourir à des mesures particulièrement radicales. Le seul critère pour leur application est leur efficacité.

Ex. de trouble manifestement illicite : la mutation disciplinaire prononcée à l'encontre d'un salarié est manifestement illicite lorsqu'elle ne figure pas parmi les sanctions prévues par le règlement intérieur. Dès lors, si le juge des référés ne dispose pas du pouvoir d'annuler cette sanction, il peut, en application de l'article R 1455-6 du Code du travail, faire cesser le trouble manifestement illicite en ordonnant la réintégration sous astreinte de l'intéressé dans ses fonctions antérieures. Cette solution a été consacrée par la CA Versailles 19 octobre 2004 n° 04-347.

La chambre sociale de la cour de cassation avait reconnu que le trouble manifestement illicite était caractérisé dans le cas où les contrats avaient été illégalement rompus et les salariés en demandaient la poursuite (Soc 13 février 1997, Droit ouvrier 97 p94). Dans un arrêt de la chambre sociale du 25 mai 2004 publié au Droit ouvrier de juin 2004,  la Cour de Cassation avait reconnu que la suspension de l’application d’un accord collectif dérogatoire frappé d’opposition pouvait être demandée en référé.

« Mais attendu que la cour d'appel, qui n'était pas tenue de répondre à des conclusions qui étaient inopérantes, a relevé, par une appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, que la prime litigieuse résultait d'un engagement de l'employeur ; qu'elle a pu décider que le non-paiement de cette prime, qui constituait un élément de rémunération obligatoire, était constitutif d'un trouble manifestement illicite qu'il appartenait à la juridiction des référés de faire cesser, même en présence d'une contestation sérieuse ; que le moyen n'est pas fondé » Soc 18 mars 09 (pourvoi N°08-40154).

 

Un deuxième critère entre en jeu en faveur du recul du critère de l’urgence, il s’agit du risque de dommage imminent. Dans cette situation, le juge exerce une fonction de conservation. En effet il intervient pour éviter que se crée une situation irréversible. L’existence d’une illicéité, bien que sous-jacente, n’est pas exigée expressément. Le juge va devoir s’interroger sur la balance à opérer entre les risques encourus et la mesure de l’importance du trouble socialement causé. En revanche, pour ne pas vider la mesure conservatoire de sa substance, celle-ci doit nécessairement être limitée dans le temps. Cette solution est consacrée dans l’arrêt Tresis et Ipib de la Civ 1ere 17 novembre 00 (droit ouvrier juin 04 p255) où la Cour de cassation avait maintenu l’autonomie de la notion de dommage imminent par rapport à celle de trouble illicite, acceptait toute mesure pour conjurer le risque encouru à condition qu’elle ne perde pas son aspect conservatoire. Soc 25 février 03 dalloz 03 N°1925 note de Bossu : la réquisition des grévistes ne peut être demandée en référé pour prévenir un dommage imminent.

Ex de dommage imminent : expulsion de récalcitrants d’un immeuble menaçant ruine (Civ 3^e 19 janvier 82).